Artículo de Revista Global 18

Reinvención del Estado y constitucionalismo social global

El Estado se transforma y reinventa desde su propia aparición en el siglo XVI. Esto parecería paradójico, máxime si tomamos en cuenta que la propia etimología de la palabra sugiere la permanencia y la estabilidad como rasgos característicos de esta identidad. Lo cierto es, sin embargo, que la profundidad de las transformaciones culturales, económicas, sociales, políticas e internacionales que sufre el Estado sugieren, aunque no su desaparición tal como se ha conocido desde la Edad Moderna, sí una profunda mutación de la estructura y función estatales.

Reinvención del Estado y constitucionalismo social global

Las transformaciones del Estado no son algo nuevo. Si nos remontamos a 1974, cuando Manuel García-Pelayo impartió en la Universidad Autónoma de México su curso El Estado Social y sus Implicaciones, veremos que todavía podemos seguir diciendo que “es obvio que nos encontramos ante un momento histórico caracterizado por grandes transformaciones en distintos aspectos y sectores tales como el cultural, el económico, el social, el internacional, etcétera, transformaciones que son mucho más profundas que las grandes divisiones políticas del planeta en Estados capitalistas, neocapitalistas y socialistas o en países desarrollados y en tránsito al desarrollo, aunque, naturalmente, las mencionadas transformaciones tengan modalidades distintas en cada uno de los países y sistemas”.¹ El Estado viene entonces transformándose desde hace ya un tiempo, aunque la velocidad y la profundidad de los cambios han aumentado al extremo de que muchos piensan que presenciamos el final de la forma política estatal.

En todo caso, lo que resulta claro es que el Estado está mutando y, en el plano jurídico, ello acarrea cambios que deben ser analizados. Lo que sigue es un intento de aproximación a esta mutación con la finalidad de vislumbrar el significado de la misma desde una óptica estrictamente jurídica, que siempre ha estado estrechamente vinculada a la teoría del Estado. Este intento se hace a sabiendas de que, como bien sugería Max Weber, partimos de un modelo ideal al cual se acercan o alejan los Estados realmente existentes y que la configuración definitiva del Estado como forma política más que la expresión de una fuerza telúrica, natural e indetenible, como pretende cierto neoliberalismo y su pensamiento único es fruto del accionar de las fuerzas sociales, políticas y económicas que actúan a escala global, regional y estatal.

Las mutaciones del Estado

De entrada, puede afirmarse que el Estado sufre transformaciones en las cuatro dimensiones del Estado constitucional tipo de la civilización euro-atlántica: como Estadonación, como Estado democrático, como Estado de derecho y como Estado social.

En cuanto al elemento territorial, ya es un lugar común afirmar que el Estado sufre los embates de la globalización. También lo es situar las causas de este fenómeno en el plano de la economía y el desarrollo tecnológico. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos de la globalización respecto a la conceptuación del Estado? La respuesta es obvia, aunque no del todo las consecuencias a largo plazo: la erosión de la base territorial del Estado-nación en donde se toman las decisiones políticas y jurídicas fundamentales. En otras palabras, la crisis de la soberanía, que pasa a ser compartida con las grandes transnacionales y con las organizaciones nacionales y supranacionales. Las transnacionales, sin interferencia de los gobiernos, definen y promulgan las normas que rigen sus relaciones económicas mediante la denominada lex mercatoria, que no es más que la expresión de la autorregulación de los mercados. Por su parte, las organizaciones supranacionales (OMC, Mercosur, Unión Europea, Banco Mundial, FMI, BID, etc.) dictan un conjunto de normas que, en principio, constituyen un soft law, pero que a la corta –vía el efecto directo de éstas– o a la larga –a través de los programas de condicionalidad a la FMI– condicionan el derecho de los Estados. Por su parte, el paradigma del Estado democrático sufre los embates de la descentralización –que quita poder a los representantes del pueblo en el ámbito nacional–, de la lucha por una democracia participativa –que privilegia la participación ciudadana frente a la representación política– y de la aparición de administraciones independientes, configuradas como entes políticamente neutralizados, conformados por expertos, para la regulación de sectores económicos antiguamente sujetos a la reglamentación del soberano central.

En cuanto al Estado de derecho, el cambio más importante radica en la constitucionalización de los derechos y en su protección internacional. Y lo que no es menos importante: el creciente reconocimiento de que los derechos sociales son también fundamentales.

En cuanto al Estado social, la crisis fiscal de los años setenta del siglo pasado ha puesto en jaque las bases del Estado de bienestar construido a partir de 1945. Esto, combinado con el movimiento de privatización de los ochenta, ha significado un serio retroceso de los avances alcanzados en materia de seguridad social en los últimos 100 años. Sin embargo, paralelamente emerge un clamor de los países menos desarrollados en aras de una mejor distribución de la riqueza global, y surge un nuevo paradigma jurídico que reivindica la universalidad de los derechos sociales y su plena justiciabilidad.

Una de las paradojas de la economía de mercado es que para que ésta funcione adecuada y eficientemente se requiere un Estado fuerte, o, para decirlo, en otros términos, “el dilema neoliberal […] radica en que solo un Estado fuerte puede organizar con eficacia su propia debilidad”.² Esto fue advertido por el jurista Carl Schmitt en su famoso discurso ante la reunión de hombres de negocios alemanes celebrada el 23 de noviembre de 1932 en Dusseldorf, y esta idea, desarrollada por los economistas Hayek y Mises, nutrió la justificación ideológica de los gobiernos de Franco y de Pinochet, los cuales, sin ser democráticos, fomentaron las libertades asociadas al capitalismo.

Sin que esta genealogía ofusque nuestro entendimiento, ya que nadie justificaría hoy un liberalismo autoritario, lo cierto es que, desde Adam Smith, es evidente que, aunque el Estado quede reducido a las funciones primarias de defensa del territorio, de seguridad ciudadana y de justicia, es esencial para el funcionamiento de la economía libre de mercado. Y es que es la mano visible del Estado la que asegura que la mano invisible del mercado funcione adecuadamente en un entorno en donde los individuos pueden ser propietarios e intercambiar libremente mercancías.

Lógicamente, aún en las economías más liberalizadas, el Estado no queda reducido a estas funciones primarias. Es cierto que cesa de actuar como productor y empresario, pero su rol queda redimensionado, pues es el vigilante de que la economía funcione apegada a los principios medulares de competitividad, eficiencia y libre mercado. La naturaleza de la intervención estatal en la economía cambia, pero sigue presente bajo la modalidad de Estado regulador y de Estado social.

Garante y regulador

Por la preeminencia de los derechos fundamentales, originada en la constitucionalización e internacionalización de los derechos, el Estado asume un rol de garante de estos derechos. Esta garantía no implica necesariamente que el Estado asume la prestación de una serie de servicios a favor de los ciudadanos, sino que garantiza la misma, a cargo del sector privado o del tercer sector, en condiciones de no-discriminación, efectividad y universalidad.

Y es que el fenómeno regulatorio emerge en el momento mismo en que el Estado abandona su rol de empresario, los servicios públicos son liberalizados y privatizados, y la intervención económica estatal es echada de lado o cambia profundamente de signo. Paradójicamente, la liberalización económica trae aparejada la adopción por parte del Estado de una regulación intensa de las entidades privadas que intervienen como agentes económicos en los sectores económicos liberalizados. Esta función regulatoria que conlleva la potestad de autorizar la actuación económica de las entidades privadas, la potestad tarifaria, la potestad normativa, la potestad de dirimir conflictos entre los entes regulados y los usuarios de los servicios, la potestad sancionatoria y la facultad de adoptar políticas públicas requiere instrumentos jurídicos técnicos de alta precisión de los que el superado Estado empresario e interventor carece.

Los economistas neoliberales pensaron que la apertura de los mercados conllevaría la desregulación, lo cual la práctica y la teoría revelaron como una falsa apreciación. La liberalización implica que el Estado asuma tareas regulatorias que deben desempeñarse con estricto apego a las normas jurídicas y desde una óptica de especialización técnica. El Estado regulador debe ser necesariamente un Estado de derecho, pues solo un Estado de derecho brinda seguridad jurídica, respeto de la igualdad y control de la arbitrariedad, elementos esenciales para atraer y garantizar la inversión, tanto nacional como extranjera.

El resultado de todos estos cambios es “el nuevo equilibrio alcanzado entre Estado y sociedad: el Estado, por así decirlo, pierde la prestación directa de bienes y servicios, pero gana, a cambio, un enorme poder de regulación y vigilancia de los mercados. El Estado deja de ser un Estado prestador y se convierte en un Estado regulador-controlador, un Estado garante. O visto desde la perspectiva de la sociedad: la sociedad gana nuevos espacios, se permite (e incluso estimula) su actuación en ámbitos antes reservados a la iniciativa pública, pero a cambio debe soportar una muy intensa regulación y control por parte de la Administración, del Estado. El equilibrio resultante se enmarca todavía dentro de la órbita del Estado social. No sólo porque el repliegue prestacional de la Administración no haya sido total […], sino también, porque el nuevo equilibrio afecta más a los medios que a los fines perseguidos por el Estado”. ³

Tomando en serio los derechos sociales

No hay cosa más cierta que aquella de que polos opuestos se atraen o, lo que es lo mismo, que los extremos se tocan. Si revisamos los discursos de derecha y de izquierda respecto a la pertinencia de la inclusión en las constituciones de los derechos económicos, sociales y culturales, nos daremos cuenta de que son coincidentes. Tanto para liberales como para socialistas, no es el campo jurídico-constitucional el terreno propicio para abordar estos derechos pues, como se trata de derechos que dependen de los recursos materiales del Estado, a lo único que puede conducir su consagración y protección constitucional es a un constitucionalismo de simples aspiraciones y a una retórica jurídica desprovista de eficacia real.

Esta coincidencia en el desprecio liberal y socialista de los derechos sociales arranca desde el momento mismo de su aparición a través del constitucionalismo social. Desde Hayek hasta Loewenstein, pasando por Schmitt, los derechos sociales no han sido considerados como verdaderos derechos pues, al exigir del Estado el cumplimiento de obligaciones positivas respecto a sus titulares, su cumplimiento depende no de una mera abstención estatal, como los derechos individuales que sí son derechos, sino de la capacidad presupuestaria del Estado. Por su parte, los juristas socialistas han entendido que el ideal socialista de una “forma de vida propiamente humana” impide conceptuar los derechos sociales como derechos subjetivos, ya que todas las formas de socialización centradas en las nociones de solidaridad y reciprocidad no pueden ser juridificadas sin perder su verdadero significado. Para liberales y socialistas, en consecuencia, los derechos sociales son simples aspiraciones políticas de una comunidad, no tutelables ni exigibles judicialmente.

Frente a esta tradición, encontramos una corriente de constitucionalismo social que hoy se entronca con la moderna teoría del Estado social, avanzada por Herman Heller, para la que los derechos no se restringen exclusivamente a los del catálogo liberal, sino que incluyen todos aquellos que garantizan a los individuos los medios necesarios para el ejercicio de las libertades y la dotación de su procura existencial.

Hoy los derechos sociales tienen un doble sentido. En primer lugar, constituyen un presupuesto esencial de la existencia de un sistema democrático fundado en la igualdad de los ciudadanos, pues, por debajo de un cierto nivel de bienestar material, las personas no pueden participar en la sociedad como ciudadanos, y mucho menos como ciudadanos iguales. Y es que, sin homogeneidad social, la igualdad formal deviene en radical desigualdad y nos pasa como en la granja de animales de Orwell: hay algunos animales más iguales que otros.

En segundo lugar, lo que no es menos importante, los derechos sociales forman parte del núcleo básico de una Constitución dirigente cuya tarea no se restringe a organizar el poder del Estado, sino que traza las líneas fundamentales de lo que debe ser la transformación de la sociedad. En consecuencia, los derechos sociales son no solamente un presupuesto de la democracia sino, por demás, contenido esencial de las decisiones de los órganos democráticamente elegidos y legitimados.

Tomar en serio los derechos sociales y no ceder a los encantos del escepticismo de izquierda y derecha frente a éstos implica no solo su consagración expresa en las constituciones, sino también lo que es más importante diseñar los instrumentos y procedimientos del nuevo Estado social para la protección de estos derechos, los que van desde el establecimiento del amparo por omisión estatal y de la acción de cumplimiento, la democratización de la justicia constitucional vía las acciones colectivas, la participación popular en los presupuestos, el control judicial de la razonabilidad de la actuación administrativa y de la ejecución presupuestaria, y el ingreso ciudadano mínimo garantizado o renta básica ciudadana.

El Estado social mundial

La Oficina de Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen (UNODC) presentó recientemente un ambicioso plan para luchar contra el tráfico de seres humanos, que afecta a millones de personas provenientes de 127 países, quienes son explotadas sexualmente o sometidas a trabajos forzados en otras 137 naciones. Este tráfico, valorado en unos 32,000 millones de dólares, ha sido ilegalizado por el Protocolo de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Personas que entró en vigor en el año 2003. Esta “iniciativa global” busca combatir un fenómeno que elige a los más vulnerables como sus víctimas y que constituye, a juicio de la ONG estadounidense Liberad a los Esclavos, una verdadera “esclavitud moderna”.

Sin negar que esta nueva esclavitud sea, sin lugar a dudas, una incómoda verdad para nuestras sociedades, es curioso que esta oficina no resalte las causas fundamentales del fenómeno. ¿Por qué millones de personas se someten a las condiciones infrahumanas de su transporte a otros países y del trabajo que realizan en los mismos? ¿Qué explica que el tráfico de personas sea tan lucrativo? La respuesta nos la dio hace 10 años el jurista italiano Luigi Ferrajoli:

“En la crisis de los Estados y de las comunidades nacionales que caracteriza a este final del siglo XX, con los fenómenos de las migraciones de masa, de los conflictos étnicos y del distanciamiento creciente entre el norte y el sur, debemos […] reconocer que la ciudadanía ya no es, como en los orígenes del Estado moderno, un factor de inclusión y de igualdad. Hoy, por el contrario, debemos admitir que la ciudadanía de nuestros países ricos representa el último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación, el último resto premoderno de las desigualdades personales que contradice la aclamada igualdad de los derechos fundamentales.”4

El tráfico de personas es un negocio porque, a pesar de que las constituciones de los países ricos reconocen todos los derechos fundamentales a todos los individuos en cuanto personas, y no en cuanto ciudadanos, luego hacen desvanecer estos derechos al atribuir de modo exclusivo a los ciudadanos el derecho de residencia en el territorio del Estado. En otras palabras, la libertad de movimiento es un derecho de la persona, pero el derecho de adoptar la residencia que cada uno prefiera está atrapado en las fronteras de los Estados: los derechos de residencia y de libre circulación se encuentran reservados para los ciudadanos del Primer Mundo.

Combatir el tráfico de personas implica abrir las puertas de las fortalezas del Primer Mundo. Como bien lo explica otro jurista italiano, Ermanno Vitale, “reivindicar que el derecho a la migración debe ser un derecho de las personas no significa negar que los flujos migratorios deban ser regulados: significa que los flujos deben regularse con la finalidad de favorecerlos, eligiendo y no impidiendo (sobre la base del culturalismo que ha reemplazado el racismo) las migraciones de las personas y, mucho menos, permitiendo su gestión como si se tratara de mercancías o de recursos a disposición de los procesos económicos (como una fuerza de trabajo que carece de derechos fundamentales)”.5

Pero, más aún: erradicar la esclavitud moderna implica que los ciudadanos de los países ricos comprendan que sus gobiernos y sus decisiones personales son culpables, en gran medida, de la pobreza de los ciudadanos de los países pobres. Ello requiere estrategias radicales: como la de que el 15% de la humanidad que tiene el 80% de la renta mundial dedique al menos un 1% a erradicar la pobreza del 46% de la población mundial que solo posee el 1.2% de la renta global. Este dividendo global de recursos, propuesto por Thomas Pogge, junto con la garantía del derecho a emigrar y a inmigrar, es el paso para que todos seamos iguales en derechos y nadie sea sometido a coerción. El dividendo global combate las causas de la emigración y el reconocimiento del derecho a emigrar y a inmigrar hace que ya no sea negocio el tráfico de personas. Sólo estas dos medidas permitirán erradicar la esclavitud moderna y el último privilegio de estatus.

Se requiere, en consecuencia, un Estado social supranacional que parta de la globalización de los derechos sociales, de garantizar un mínimo de procura existencial a escala internacional, y de repartir la inversión social entre los Estados y los organismos supranacionales. Lógicamente, este Estado social mundial implica una reinvención solidaria y participativa del Estado en el ámbito local, que conlleva necesariamente atribuir responsabilidades al tercer sector y refundar democráticamente la Administración pública.

A fin de cuentas, de lo que se trata es de construir una globalización desde la periferia, desde el Sur, desde abajo. Una globalización contrahegemónica implica suponer que el Estado no desaparecerá como pretenden el marxismo y el neoliberalismo. Es más, el Estado puede ser incluso un nuevo movimiento social que propicie las reformas del propio Estado y del tercer sector. Un Estado fuerte sirve no solo al mercado, organizando la competencia y los intercambios, sino que también garantiza el mínimo vital exigido por un verdadero Estado social. Como bien expresa un autor: “No se trata de solventar problemas concretos del Estado nacional liberal, ni de asaltar el palacio de invierno según las fórmulas insurreccionistas clásicas; tampoco de armar sin más dentro del Estado un proyecto económico redistributivo, sino de reformular la relación que se da en estas formas entre la política y la ciudadanía, logrando que las estructuras gubernamentales estén bajo el control directo de la población”.6

En síntesis

Lo que presenciamos es la mutación del Estado como forma política nacional pero, además, lo que no es menos importante, la aparición de un nuevo paradigma en el que “todo ser humano es de por sí sujeto del derecho internacional y por lo tanto es ciudadano no sólo de un estado determinado sino también de las comunidades internacionales”,7 al tiempo que los derechos de este ciudadano nacional/global no solo son los derechos del catálogo clásico liberal sino, además, los derechos sociales fundamentales, presupuesto y objetivo de la democracia constitucional y del emergente nuevo orden y constitucionalismo global.

Eduardo Jorge Prats es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) de Santiago. Tiene una maestría en Relaciones Internacionales de la New School for Social Research, New York (1991). Es director general de la firma de abogados Jorge Prats Abogados & Consultores y miembro de la Comisión de Juristas designada por el presidente de la República para la preparación de un anteproyecto de reforma constitucional. Es profesor de Derecho Constitucional de la PUCMM y autor del manual, en dos volúmenes, Derecho constitucional (Santo Domingo, Gaceta Judicial, 2004 y 2005).

Notas

1 Manuel García-Pelayo. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 13.

2 Boaventura de Sousa Santos. El milenio huérfano: ensayos para una nueva cultura política. Madrid: Trotta, 2005, pág. 371.

3 Oriol Mir Puigpelat. Globalización, Estado y Derecho. Madrid: Thomson/Civitas, 2004, p. 112.

4 Luigi Ferrajoli. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 2001, p. 80.

5 Ermanno Vitale. “Ciudadanía: ¿último privilegio?”. En Garantismo, de Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds.). Madrid: Trotta, 2005, p. 474.

6Juan Carlos Monedero, presentación a de Sousa Santos, op. cit., p. 93.

7 Luigi Ferrajoli. “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”. En Isonomía 9, 1998, p. 178.


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